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论比较广告的法律规制

发布时间:2019-07-15   来源:中华环保网    
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由于目前《广告法》及相关法律法规缺乏对比较广告的概念、认定、豁免原则等内容的统一规范,对于何种比较行为属于商业性的比较广告、哪些比较广告属于合法行为等,各界未形成一致意见,导致在司法和执法环节存在较多相互冲突的裁判。分析相关问题,需要回归到比较广告立法保护消费者利益、维护广告市场竞争秩序的原旨,又要分析比较广告在行业实践中的具体表现,同时应充分认识到比较广告的正向价值,优化相关立法,以提升法律的可操作性及预见性。

关键词:比较广告;不正当竞争;虚假宣传

通过对商品或服务(以下可统称商品)的质量、效用、品味、消费数据、所获荣誉等信息与他人商品进行对比、比较,彰显自身商品的独特竞争优势,是经营者在商业宣传、发布商业广告时较为常见的形式和手段。通过比较,可以更容易让消费者对自身商品形成客观的理解,对其优势、长处产生更直观的认识,影响消费者决策。但在市场竞争中,滥用比较广告行为的贻害较大、侵犯了双重法益——不仅会对消费者构成误导、侵犯消费者的权益,亦会对被比较者的企业商誉、品牌形象构成不正当竞争,扰乱公平竞争的市场秩序。也正因如此,比较广告在认定和违法性分析上,涉及《广告法》《反不正当竞争法》规制的有效协调问题,存在较多困境。同时,比较广告与虚假宣传、《广告法》第9条第3款禁止的最高级表述等规定,存在竞合的问题,在认定比较广告是否违法时亦应考虑法条适用问题。

目前,对于比较广告构成的认定等问题上,在司法、行政执法环节仍存在较大争议,甚至出现相互矛盾的司法、执法案例:在“国美电器、张某与北京市工商局行政诉讼案”中,北京市第一中级法院认为海尔冰箱在宣传中的比较行为“并未指向其他特定生产经营者的商品或服务”,不违反广告法[1];但在笔者收集的较多的行政执法案件中,大多将此类“未指向其他特定经营者”的比较广告,视为违法并进行行政处罚[2]。比较广告的界定边界、构成要件等问题需要进一步研究,比较广告是否必然违法、何种比较行为应属于合法的广告宣传、市场竞争,仍需要深入辨析。

一、比较广告的概念

对于比较广告的概念,美国联邦贸易委员会(简称FTC)《关于比较广告的政策声明》定义为:“对替代性品牌的可客观度量的特性或价格进行比较,并能够通过名称、描述或其他识别性信息指明替代品牌的广告”[3]。欧盟《关于误导性广告和比较广告指令》第二条定义为:“任何明示或暗示的,可识别出竞争者的身份或者竞争者提供的商品或服务的广告”[4]。相比而言欧洲比较广告的外延更加广泛,其对比较内容的界定不像美国一样只限于“商品的客观可度量特性或价格”。我国相关法律法规并未对比较广告进行明确定义,相关规制散见于《反不正当竞争法》《广告法》《商标法》等法律以及1994年《国家工商行政管理局广告审查标准》(简称《广告审查标准》)等行政法规中:在《反不正当竞争法》中体现为对商业诋毁[5]、虚假宣传[6]两种不正当竞争行为的规制;在《广告法》中 体现为禁止最高级用语[7]、强调引证内容真实性[8]以及禁止商业诋毁[9]、禁止虚假宣传四类规范;在《广告审查标准》中体现为第四章提出的具体要求[10],包括:公平正当原则、禁止直接比较、同类相比需有科学依据、比较内容应具备可比性、比较用语应准确易懂、不得诋毁中伤、不得误导消费者,但亦并未对何为比较广告进行定义。 

在现有的研究中已有不少学者试图探析比较广告最为合适的概念,如“比较广告是以具有替代性的商品或服务为比较对象,以直接或间接的方式、并且具有替代竞争对手或其商品的意图的商业广告”[11] “将广告或推广的商品或服务与其他各方的商品或服务进行比较的任何形式的广告”[12],或是“比较广告是一种在广告文案中提及竞争对手或其商品、服务的广告技巧,以明示、暗示两个或两个以上竞争者之一个或多重特质的相关性或者相异性效果”[13]。相关研究具有一定借鉴意义,但或是对比较主体的界定过窄,或是对比较形式、比较内容没有充分解读,而无法完全回应现有的广告经营、广告竞争行为中出现的司法、执法争议,仍需进一步深入。笔者认为,比较广告是利用商业广告对一个或多个、特定或不特定的商品或服务的基本信息、销售信息、效能信息、荣誉信息及其他信息等进行主观或客观、明示或暗示、直接或间接的参照、对比、权衡、竞争等,从而彰显自身商品或服务的竞争优势,影响消费者评价、购买决策的行为。

二、比较广告的认定

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